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當前不少地方出臺規定取消了政府采購投標保證金(為了行文簡潔,本文將非招標采購方式中的響應保證金也統稱為"投標保證金"),但從法律法規層面分析,投標保證金屬于任意性規范,采購人、采購代理機構可以收,也可以不收。值得注意的是,投標保證金在管理的過程中也存在一定的問題,本文在分析問題的同時,提出了完善管理的建議……
 
投標保證金關系社會公共利益

根據《政府采購法》,政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。

與買賣雙方達成合意后締結合同的 "一對一合意"有所不同,政府采購是通過采購人發起邀約邀請后各投標(響應)供應商(以下簡稱為"投標供應商")提出邀約,遵循相關采購程序后采購人選出中標供應商,作出承諾,最終簽訂采購合同。

供應商在投標過程中的違法違規違約行為,會對采購人利益產生重大影響,也即意味著對社會公共利益產生影響。投標保證金制度的設立,意在通過經濟手段,預防和懲戒投標供應商在政府采購過程中的違法違規違約行為…… 【詳細】

 
投標保證金管理存在五類法律缺位問題
 
招標方式下保證金管理部分規定,在非招標方式管理規范中缺位。

實務中,在非招標采購方式下,包括競爭性談判、競爭性磋商、詢價、競價,對保證金的管理,缺乏相應的法律依據。

投標保證金沒收管理規定缺位。

日前,現有法律、法規、規章包括規范性文件均未對投標保證金的沒收主體、沒收和上繳程序作出明確規定。當發生投標供應商違規違約情況時,作為保證金實際控制者的采購人或者代理機構,本應收繳投標保證金,卻可能因為迫于供應商壓力、回避矛盾或自身利益而怠于作為、推諉扯皮,甚至違規退給供應商或占為己有。

投標保證金利息歸屬規定缺位。

關于投標保證金在管理賬戶存儲期間產生的利息應如何處理,目前法律上沒有明確規定,實踐中也存在混亂。銀行對代理機構保證金專用賬戶會定期結算利息,根據"利隨本走"的原則把利息放在與本金的同一賬戶。然而代理機構收取保證金屬于受采購人委托的代理行為,故保證金利息歸屬不能簡單地按表面上的賬戶歸屬來認定。

特殊情形下,無法按照規定及時退還保證金該如何處理的情形,也存在法律空白。

實際操作中,常因為投標保證金所涉項目處于質疑投訴處理程序中、或是監管部門對其監督檢查已經發現可疑情形(如串通、虛假材料、拒絕簽約)有待核實,可能導致改變采購結果和沒收保證金,采購人、代理機構有必要對投標保證金在超出期限后繼續進行控制,凍結至相關程序處理完畢再視情處置。

代理機構普遍存在超期退還保證金情形

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)第三十八條第二款、《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號)第二十條、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》也有同樣的規定。如未中標(成交)供應商的保證金應當在成交通知書發出后5個工作日內退還,中標(成交)供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內退還。實務中,由于采購人、代理機構內部業務、財務和管理層的對接審核時間需要,通常難以在5個工作日內完成退還手續,造成"從嚴立法普遍違法"。

 
投標保證金管理三大難題

    投標保證金的管理存在如下鏈條:①采購人(收取或者委托代理機構收取保證金,實務中通常為后者)→②代理機構(經委托后代表采購人在銀行開設投標保證金賬戶,進行投標保證金收取、管理)→③銀行(開設投標保證金賬戶,負責投標保證金管理)→④投標供應商(參與投標時向保證金管理賬戶的虛擬子賬戶中繳納保證金)→⑤財政部門(對政府采購項目所涉及的投標保證金進行監管)。

 
完善投標保證金管理四項建議
 
在立法層面對投標保證金制度進行梳理完善

“在立法層面進行梳理,對相關內容進行細化,修改目前不具備可操作性的規定。如在《政府采購法》等相關法律法規中規定保證金收繳主體為采購人,明確沒收上繳的保證金為政府非稅收入,厘清財政部門與采購人之間對投標保證金管理的職責分工。整合政府采購招標和非招標方式采購的有關規章和規范性文件,把有關投標保證金管理的共性部分提升到《政府采購法》和《政府采購法實施條例》中去表述,個性部分再區分招標和非招標方式去表述。針對投標保證金在實務中難以在5個工作日退還的實際情況,考慮放寬至10個工作日,以更加切合實際。

通過規范性文件對有關問題加以處理

基于立法需要相當長的周期,在立法層面作出相關規定之前,可以通過財政部和省級財政部門出臺規范性文件等方式對投標保證金相關問題進行明確,及時填補制度空白,統一監管尺度。

通過招標采購文件范本,統一表述及處理方式

在上述法律法規和規范性文件出臺前,通過發布招標采購文件范本的方式,明確投標保證金管理的約定。如通過招標采購文件范本約定,根據行業慣例,退還投標保證金時對利息不予退還,盡可能預防和避免潛在的風險。實際上,即使在法律法規和規范性文件出臺后,仍需在招標采購文件中對投標保證金管理部分進行細化的約定,作進一步明確,以盡量避免和減少爭議。

完善政府采購信息系統,為財政部門監管提供技術支撐

通過建立有關投標保證金管理系統,加強財政部門對保證金的監管,約束供應商和采購代理機構行為,包括通過投標保證金監管系統確保投標保證金原路返還,預防采購代理機構挪用投標保證金,幫助識別串通、督促代理機構及時返還保證金、加強對特殊情形的管理,如投標后供應商工商登記變更情形下的保證金退回等。

 
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