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政府采購項目的實質性要求如何設置

抓住十五個要素 設置好實質性要求

作者:吳正新 發布于:2019-11-05 14:50:43 來源:政府采購信息報
 在政府采購法律制度里面,實質性要求是一個出現頻率較高的概念,是每個政府采購項目必須明確的事項。那么,政府采購項目的實質性要求是什么呢?具有什么樣的效力?應當包括哪些內容事項?應當如何科學合理地設置規定?這是每一個政府采購從業者,不管是負責監管,還是負責執行,都應當研究明白的。
 
  何謂實質性要求?
 
  如何理解實質性要求?首先,一定是采購人在政府采購活動中核心利益的集中體現;其次,采購人在政府采購活動中核心利益,一定具有除項目本身需求的外延性,既能夠按照采購人的意思自治順利實現采購目標的附加要求和規定,又需要保證政府采購活動效益的內容事項;第三,政府采購項目的實質性要求,一定是采購文件明確規定的。因為任何人都不能在采購文件之外,設置體現具體政府采購項目的實質性要求,并作為政府采購各方都要遵守的規定和要求,因為這是違背公平競爭和公正原則的。
 
  筆者認為,政府采購項目實質性要求,是指采購文件中規定的保證采購活動效益和采購項目質量的供應商投標(響應)文件必須響應和滿足的各項規定條款的總稱。
 
  實質性要求有何效力?
 
  政府采購項目實質性要求應當在采購文件中采用特殊標識或直接寫明“實質性要求/實質性條款”等進行明示,任何單位和個人不得臆測采購項目實質性要求。
 
  實踐中,有些評審專家超出采購文件明示的政府采購項目的實質性要求范圍,作為評定供應商投標(響應)文件是否實質性響應采購文件的依據,這種做法是錯誤的,甚至是違法違規的。如果采購文件把應當作為實質性要求的內容沒有作為實質性要求,可能導致政府采購合同履行造成國家利益、社會公共利益等受損的,應認為采購文件具有重大缺陷,按有關規定處理,但評審專家也不能擅自定義實質性要求直接進行評審。
 
  實質性要求應包含哪些內容?
 
  筆者認為,政府采購項目實質性要求,應當包括采購預算或者最高限價(以下簡稱“采購預算”)、保證金、報價、語言、授權、競標有效期、知識產權、保障公平競爭、合同分包、禁止轉包、競標紀律、重要文書格式等保障采購活動有序進行和采購項目有效實施以及服務經濟社會發展的規定條款,采購項目技術服務商務必須響應和滿足的規定條款,政府采購合同需要事前確定的不可協商變更的規定條款,以及其他采購人無法接受的或者供應商必須響應和滿足的規定條款等。
 
  提實質性要求 抓住十五個要素
 
  1、采購預算
 
  采購預算是采購項目實施過程中,采購人為實現政府采購需求所能支付給供應商的最高資金額度。采購項目的采購預算與采購單位的部門預算,既有聯系又有區別。
 
  部門預算是確定采購預算的前提,沒有部門預算就沒有采購預算,這也決定了采購預算一定是小于等于部門預算,絕對不能超過部門預算。采購預算是采購項目實施時,體現完成采購項目和實現采購需求的最終資金安排,它的測算規則、形成機制、形成時間、作用效力等,與部門預算存在本質區別。
 
  最重要的是,采購預算是保障采購價格在合理區間的根本要素,因為政府采購項目的最終采購價格,也一定是小于等于采購預算,絕對不能超過采購預算。因此,采購文件中載明的采購項目的采購預算,應當是采購人、采購代理機構在編制采購文件前,進行過充分市場調研和估價測算后的符合市場規律的金額,不是為某些供應商謀取暴利的前提和基礎。如果一個采購項目分包采購的,也應當根據情況確定每包的采購預算。
 
  2、保證金
 
  保證金是保障采購活動有序進行和采購項目有效實施的致力于保護采購人合法權益的資金手段,但保證金的收取同樣將增加供應商的負擔。
 
  政府采購是否需要收取供應商參加采購活動的保證金,收取多少、收取方式、退換方式、退還條件、不退還理由等,都需要在采購文件中作為實質性要求進行明確規定。
 
  筆者認為,向供應商收取保證金,應當在能夠保障采購人合法權益的情況下最小限度的收取,并以適當的形式最大限度的減輕供應商資金占用壓力,甚至對需要扶持的企業,如小微企業等,以有條件減免的方式進行扶持。保證金本質上屬于民事范疇,可以說是民事領域定金規則在政府采購領域的延伸,這就決定了財政部門介入保證金事宜的尺度是需要把握的,有些地方將社會代理機構不予退還的保證金,強制要求上繳國庫,是有違公平的。
 
  當然,對于采購人和集中采購機構,基于預算管理的需要,規定要求不予退還的保證金上繳國庫,是沒有問題的。
 
  3、報價
 
  供應商報價應當是政府采購的一個核心規則,因為價格是政府采購市場的一個核心要素。
 
  筆者認為,作為使用財政性資金的政府采購,其規定的報價規則和理念,一定要遵循市場經濟條件下的價值規律,一定要有利于促進經濟社會發展,一定要有利于供應商之間公平競爭秩序的維護。
 
  因此,政府采購供應商的報價應當基于成本+合理利潤的原則,其成本構成以參與的具體采購項目所需正常成本計算,不得超出參與的具體采購項目的范圍計算其成本費用。供應商的報價不得以實現壟斷市場,排斥競爭,阻礙其他供應商獲取合理利潤下的中標、成交機會為目標,不得采取低價銷售過時淘汰、不利于生態環境等的產品,而導致對市場培育、生態環境等良性發展產生不利影響。
 
  當然,在貨物采購項目中,需要供應商實現貨物給付后提供一定期限的維保服務或者提供一些必備的物品等,才能使采購標的物能夠正常運行的,供應商在貨物充分報價的基礎上,根據商業慣例提供必要的“免費”維保服務和物品,不能認定為是供應商向采購人贈予與采購項目無關的服務、商品的行為。
 
  4、語言
 
  根據《憲法》的規定,政府采購活動中使用的一切書面、電子資料,應當使用中文,必須提供的外文資料,除不宜翻譯成中文的,應當翻譯成中文,且以中文釋義作為評價判斷認定的依據。
 
  5、授權
 
  授權指的是制造廠家授權或者生產廠家授權。按照政府采購法律制度有關規定,除進口產品外,采購文件不得將供應商獲得制造廠商或者其他有權單位的授權作為供應商參與采購活動的實質性要求。
 
  筆者認為,采購項目是否需要將授權作為實質性要求進行規定,應當根據采購項目的具體需求來確定,如果采購項目相關事宜具有特殊性,供應商沒有能力且必須要制造廠商或者其他有權單位才能實施的,則需要制造廠商或者其他有權單位的事前授權,作為判斷是否滿足政府采購需求的依據。反之,則不需要提供授權。
 
  6、競標有效期
 
  競標有效期是供應商提交的投標(響應)文件在一定期限內保持有效的期限。
 
  筆者認為,在競標有效期內,除因不可抗力事件導致無法履約的情況以外,供應商撤銷投標(響應)文件或者放棄中標、成交資格的,應當判定其投標(響應)文件承諾的競標有效期是虛假響應,系事后證實提供虛假材料的行為,且要依法追究相應的法律責任。競標有效期屆滿后,非供應商的過錯造成政府采購合同無法簽訂的,供應商可以放棄中標、成交或者退出該采購項目政府采購合同的簽訂,不承擔法律責任,同時還可以就相關損失向過錯方依法主張補償或者賠償。
 
  實踐中,也存在采購人因客觀原因需要供應商延長競標有效期的情況。一種是因不可抗力事件或者采購人無法控制的原因,如投訴舉報案件處理。另一種是因采購人采購需求要作出必要調整。
 
  筆者認為,采購人可于投標有效期屆滿之前與供應商協商延長投標有效期,但不得修改投標(響應)文件。如供應商拒絕延長投標有效期,屬于第一種情況,供應商不得再參與該項目后續采購活動,由此受到的損失,采購人可以自主決定是否給予補償。屬于第二種情況,則供應商不得再參與該項目后續采購活動,由此受到的損失,采購人應當給予賠償或者合理補償。
 
  7、知識產權
 
  尊重知識產權是市場規則,也是國際規則,政府采購應當尊重知識產權。但是,結合政府采購實際來看,更應當同時確保采購項目的后續投入不被前期中標、成交供應商因為知識產權的原因而綁架,導致后續的政府采購行為沒有競爭性或者導致創新無法實現,造成自身合法權益、國家利益、社會公共利益等受到損害。筆者認為,要在采購活動中解決這個問題,應當在采購文件實質性要求部分作出三個層面的規定:
 
  一是供應商應保證在其投標(響應)文件承諾提供的任何產品和服務(包括部分提供),不會產生因第三方提出侵犯其知識產權而引起法律和經濟糾紛,如因知識產權而引起法律和經濟糾紛,由供應商承擔所有法律責任帶來的最終不利后果。
 
  二是采購人享有采購項目實施過程中產生的知識成果及知識產權。供應商如欲在采購項目實施過程中采用之前的自有知識成果及知識產權,需在投標(響應)文件中聲明,并提供相關證明文件。
 
  三是供應商采用了自己不擁有的知識產權成果的,應當獲得知識產權人的合法授權,并完全支付相關費用,保證該采購項目和該采購項目的后續開發使用,均不會被知識產權人主張賠償或者補償。供應商完全支付的費用,應作為采購項目的成本構成,含在報價里,以免糾紛。
 
  8、保障公平競爭
 
  公平競爭是政府采購應當遵循的基本原則。實際中,政府采購法律制度不可能列舉出政府采購市場中的所有違反或者不利于公平競爭的行為,并進行法律規制。那么,要保證每個政府采購活動的公平競爭秩序的實現,采購文件實質性要求部分就應當根據政府采購需求,規定保障政府采購活動公平的措施。
 
  筆者認為,要保證采購項目能夠形成實質上的有效競爭,采購文件應當對相同品牌產品、相同制造廠商不同品牌產品、具有關聯關系的供應商之間、具有關聯關系的采購代理機構與供應商之間、具有關聯關系的采購人與供應商之間、前期參與該采購項目有關事宜的供應商、兩個供應商委托的代理人之間存在關聯關系及其他有關情況,規定科學合理的預防措施。
 
  9、合同分包
 
  采購文件應當根據政府采購需求,載明供應商是否可以分包履行政府采購合同。分包履行合同的內容事項應當明示,且為政府采購合同履行的非主體、非關鍵性工作,不屬于供應商應當履行的主要合同義務。分包履行合同部分需要有關國家法律法規規定的資格資質要求的,分包履行的供應商應當具備相關資格資質。
 
  分包履行合同部分可以發揮政府采購政策功能的,采購文件應當規定相關措施辦法,保證政府采購政策功能措施能夠實現。采購合同實行分包履行的,其履行標的應當與政府采購合同的約定一致,中標、成交供應商就整個采購項目向采購人負責,分包供應商就分包項目與中標、成交供應商承擔連帶責任。
 
  10、禁止轉包
 
  實踐中,轉包的危害性是不言而喻的,在工程招標投標領域,層層轉包的現象非常嚴重,給國家利益、社會公共利益造成了嚴重的損害,在政府采購領域,也應嚴禁中標、成交供應商將任何政府采購合同義務轉包。
 
  轉包與分包的本質區別,在于分包項目中標、成交供應商不退出現有政府采購合同當事人雙方的權利義務關系,分包供應商與中標、成交供應商之間沒有實質上的債權債務關系,均是對采購人負責,而轉包則有本質上的不同。筆者認為,中標、成交供應商轉包的,應當以視同拒絕履行政府采購合同義務追究法律責任。
 
  11、競標紀律
 
  要保障一項活動的正常進行,必要的紀律要求是必不可少的,政府采購活動也不例外。
 
  供應商參加政府采購活動必須遵循合法合規、公平競爭、誠實信用等原則,不得有提供虛假材料、采取不正當手段詆毀或者排擠其他供應商、惡意串通或者視同惡意串通、向有關單位和個人行賄或者提供其他不正當利益、違規協商談判、無正當理由放棄中標(成交)或者拒不簽訂政府采購合同、違規簽訂政府采購合同等行為。
 
  供應商有這些行為的,應當被追究相應的法律責任,同時取消中標、成交資格或者認定中標、成交無效。
 
  12、重要文書格式
 
  在政府采購活動中,要實現采購活動規范化進行,一些供應商競標文書格式設置是非常必要的,這常常也是采購文件的重要組成部分。筆者認為,采購文件中規定的供應商競標文書格式,應當堅持實質大于形式的原則,一般不得具有強制性。
 
  但是,為保障采購活動有序進行的必備文書格式,如投標函和承諾函等,一般應當作為實質性要求。而文書格式有關表格中的備注欄目,應當作為供應商根據自身競標情況作解釋性說明的選擇性內容填寫事項。
 
  另外,文書格式中需要填寫的相關內容事項,可能會與采購項目無關,在不改變投標(響應)文件原義、不影響采購項目采購需求的情況下,供應商可以不予填寫。
 
  13、技術服務、商務等要求不得偏離且必須響應的規定條款
 
  這類規定條款,往往是采購人、采購代理機構在確定采購需求最關心、最重視、最花精力的部分,也是決定此采購項目采購需求有別于彼采購項目采購需求的主要區別的部分,是采購項目特殊性的集中體現部分。
 
  筆者認為,采購文件中技術服務、商務等要求不得偏離且必須響應的規定條款設置,應當保證采購項目核心采購需求的實現,有競爭需要的,還應當考慮能夠滿足法定有效競爭的供應商數量要求。另外,涉及專利、專有性的技術服務、商務等要求,一般不得作為實質性要求的規定條款,除非涉及專利、專有性的技術服務、商務等要求具有可替代性,且采購文件明確允許具有可替代性的產品不會被認為偏離而進行不利處理。
 
  14、政府采購合同需要事前確定的不可協商變更的規定條款
 
  政府采購合同是政府采購結果的契約化體現。政府采購合同遵循合同法規則的風險之一,就是合同法的意思自治原則可能會沖擊采購過程中通過一系列采購過程所確定下來的實質性采購結果。
 
  因此,在采購文件中事先規定出采購人和供應商在政府采購合同簽訂時不可協商變更的規定條款,是保證政府采購合同履行滿足采購需求的重要內容,也是政府采購合同主要權利義務事項具有先前確定性的重要體現。
 
  采購文件中應當明確載明政府采購合同需要事前確定的不可協商變更的規定條款。
 
  15、必須滿足的其他內容條款
 
  在編制政府采購采購文件時,一些采購人無法接受的或者供應商必須滿足的其他內容條款等,應當在政府采購活動中不斷總結完善,以保障政府采購需求的實現。

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